החלטה בתיק הפ"ב 1915-06-12

לפניי בקשה למחיקתה על הסף של תביעה לביטול פסק בוררות.

1.  לטענת המבקשת, יש להורות על מחיקת התובענה על הסף מן הטעם שבעוד שבתובענה עותרת המשיבה לקבלת סעדים שונים בהתאם לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן - החוק) הרי שלאמתו של דבר טענותיה אינן מופנות נגד פסק בוררות במובנו של החוק, אלא נגד חוות דעת שמאי מכריע, מר טובי גרש (להלן - השמאי). שמונה על-ידי בית המשפט על מנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים. בהינתן שהגורם שעל החלטתו חולקת המשיבה אינו בורר כלל, כי אם שמאי, כך נטען, ממילא אין מדובר בבוררות, ואין הכרעתו של השמאי מהווה פסק בוררות, ועל כן אין המשיבה יכולה לעתור לביטולו לפי העילות שבחוק הבוררות.

2.  הסוגיה הטעונה הכרעה במסגרת הבקשה מצומצמת, איפוא, לשאלה האם יש להתבונן על השמאי כעל "בורר" במובן החוק, שאו אז חוות דעתו מהווה אכן "פסק בוררות" שניתן לתקוף אותה בהתאם לעילות הקבועות בחוק, או שמא עסקינן במי שהתמנה להכריע בסכסוך שלא בהתאם לחוק.

אזכיר כי מקור הסכסוך נעוץ בחבותה של המבקשת, לאור הקבוע בהסכם שנכרת בין בעלות הדין, לשאת בהיטל ההשבחה, ובמוסכם ביניהן לפיו בהינתן חילוקי דעות, תוכרע הסוגיה ע"י שמאי מכריע.  אין מחלוקת כי אין המדובר בשמאי מכריע לפי חוק התכנון והבניה, שאז הדרך לתקיפת הכרעתו נעשית במסלול ועדות הערר.

3.  המבקשת טוענת כי מלכתחילה התכוונו בעלות הדין לחוות דעת שתינתן ע"י שמאי "סתם" ולא לפסיקת בורר, והיא תומכת עמדתה זו בשניים: האחד- מכתבו של ב"כ המשיבה, עו"ד רסלר, מיום  21.12.11 המופנה לשמאי (להלן- המכתב) בו נאמר בין היתר " אין אנו עוסקים בבוררות ולא בהליך שיפוטי הכפוף לפרוצדורה או דיני ראיות". לטעמה, עסקינן בהודאת בעל דין והמשיבה נתפסת בהודאתה ולא תישמע בטענה סותרת, והשני- חוות הדעת שניתנה ע"י השמאי הנושאת את הכותרת " פסיקת שמאי מכריע...חוות דעת של מומחה" בה הצהיר השמאי " אני נותן חוות דעת זו במקום עדות בבית המשפט..". לשיטתה, גם השמאי הבין כי אין לא סמכויות של בורר, ומעולם לו הוקנה לו מעמד ככזה. לגישתה, הסכמה לפיה אדם שלישי יכריע במחלוקת - אינה הופכת אותו אוטמטית לבורר, עת הסכמת הצדדים והתנהלות הבירור שנערך, מלמדות שלא היתה כל כוונה שכזו.

4.   המשיבה טוענת כי  לבקשה מטרה אחת בלבד והיא משיכת ההליך ודחיית הקץ. הבקשה אף נדונה לכישלון משלא צורף לה תצהיר שיפרט את המסכת העובדתית הרלבנטית וישפוך אור על תוכן הסכמת הצדדים. לטעמה, השמאי המכריע מילא תפקיד של בורר, משמתקיימות בעניינו כל הפונקציות המהוות סימן לבוררות, ובכללן: קיומו של סכסוך, דיון והיות הצדדים מיוצגים ע"י עו"ד, מה גם שהשמאי הכריע בטענות משפטיות. באשר להתבטאותו של עו"ד רסלר נטען כי התשובה למעמדו של גורם כלשהו, בהיקש משאלת הסמכות העניינית, אינה נמצאת בהתבטאות בעלי הדין, בכותרת או בהגדרות שיצאו מפיהם, אלא במהות, והיא נתונה להכרעת בית המשפט בלבד.

5.  אקדים ואומר כי התבטאותו של עו"ד רסלר במכתבו לעיל, היא לבדה, אין בה  כדי לחרוץ את גורל הבקשה.

אין חולק כי קשת נושאי התפקידים בעולם המשפט הינה רחבה, החל ממומחה מטעם בעל הדין, המשך במומחה מטעם בית המשפט, שמאי מכריע לפי חוק וכלה בבורר, דיין של בית דין תורני ושופט. קביעת תפקידו הפורמלי של בעל התפקיד אינה נעשית בהבל פיהם של בעלי הדין, אף לא בכותרת שנושא התפקיד הכתיר בה את חוות דעתו. רוצה לומר, העובדה שבעלי הדין כינו את הגורם המכריע כבורר, אינו הופכת אותו לכזה רק מחמת הכינוי בו כונה, ולהיפך. כינויו של בורר בשם מומחה, אינו שולל ממנו את מעמדו כבורר, אם אכן הינו כזה. אין להפריז איפוא בחשיבות הכינוי בו נקטו בעלי הדין, כפי שסוברת פרופ. אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל:  " גם אם הצדדים קראו להסכם שביניהם "הסכם בוררות" וכינו את האנשים שנבחרו להכריע בסכסוך בשם "בוררים", עדיין אין למילים ולביטויים אלה משקל מכריע לגבי מהות התפקיד"(עמוד 541).  וכן:

" הכינוי "מעריך שניתן בהסכם אינו מעיד על כוונה למעריך ולא ל"בורר" דווקא. גם אם הקפידו על כך שלא לקראו "בורר" אלא לכנותו "מבקר", הכינוי אינו מכריע. על ביהמ"ש לרדת לסף דעתם של הצדדים, ולקבוע מה היתה כוונתם האמיתית בעת שחתמו על ההסכם".(עמוד 542).

6.   לא הייתי מייחסת, איפוא, משקל מכריע ובלעדי לדבריו של עו"ד רסלר לפיהם לא עסקינן בבוררות, אף לא לכותרת חוות הדעת,  אלמלא חברו להם נסיבות אחרות שבהצטרפן לביטויים החיצוניים, מלמדות, בהתאם לפסיקה, כי השמאי המכריע בענייננו- כשמו כן הוא, והוא מונה על מנת להכריע סופית במחלוקת שבין שני השמאים, הא ותו לא.

7.   אזכיר כי בהתאם להסכם הרכישה, אמורה היתה המבקשת לשאת בהיטל ההשבחה בהתאם לתכנית 961, שטרם אושרה אז, אולם מאחר והמשיבה החליטה לפעול לקידומה של תכנית שונה מתכנית 961, הוסכם על הצדדים לשום באופן רעיוני את היטל ההשבחה שהיה מוטל  לו אושרה תכנית 961, ובו תחוב המבקשת.  בהסכם מיום 14.3.10 קבעו הצדדים כי המבקשת תמנה שמאי מטעמה, בהעדר הסכמה תמנה אף המשיבה שמאי מטעמה, ושמאי שלישי ימונה  " והיה והצדדים לא יגיעו לכלל הסכמה ביניהם יכריע בעניין שמאי מכריע ("השמאי המכריע")...שזהותו תקבע ע"י יו"ר לשכת השמאים...ואשר עליו יוטל התפקיד לשום את חבות היטל ההשבחה, אם וככל שהיתה חלה בגין אישור התכנית המוצעת במועד הקובע..."(סעיף 5 להסכם הנוסף).

8.   אין מדובר בשמאי שמונה ע"י בית המשפט להכריע בסכסוך, חלף ההתדיינות בבית המשפט, שאו אז ניתן היה בהחלט להתבונן עליו כעל בורר, שאלמלא כן היה ממונה כמומחה מטעם בית המשפט ופועל בד' אמותיו. בענייננו, הסעד המרכזי, האחד והיחיד, לו עתרה המשיבה בה"פ 42405-07-11 בבית המשפט המחוזי בת"א היה " למנות שמאי מכריע במחלוקת שבין הצדדים שנושאה שערוך היטל ההשבחה אשר אמור היה לחול ...אילו אושרה תוכנית מפורטת, אשר הוגשה תב"ע שמספרה 961".  בטרם נדונה התביעה הוגשה לבית המשפט הודעת הסדר בה התבקש בית המשפט ליתן תוקף של פסק-דין להסכמה לפיה " ימונה על ידי בית המשפט הנכבד שמאי מכריע..." ולפיה רשאי כל צד להציג לשמאי המכריע מסמכים, אף להיפגש עמו.

9.   נראה כי הנסיבות בתיק שלפני דומות לאלו שתוארו ברע"א 7608/00 לוקי ביצוע פרויקטים נ' מצפה כנרת 1995, שם נקבע כי

" המתקשרים בחוזה נזקקים לא פעם לקביעת מנגנוני הכרעה מוסכמים. לעיתים כוללים הם בחוזה שביניהם סעיף בוררות. אך יש והם קובעים מנגנון הכרעה מוסכם החורג מגדרו של חוק הבוררות. כך, למשל, עשויים הם להסכים כי הערכתו של שמאי פלוני, או חוות דעת של מומחה אלמוני, תחייב אותם. הסכמתם שאדם שלישי יכריע במחלוקת (קיימת אן עתידית) שביניהם, לגבי עניין כלשהו, לא בהכרח תעיד על הסכמתם להקנות לו סמכויות של בורר... בין הסכמה למסור סכסוך, קיים או עתידי, להכרעת בורר, לבין הסכמתו לקבל את הכרעתו של מומחה פלוני ביחס לעניינים מסויימים, קיים שוני מהותי" (סעיף 6 לפסק הדין).

10.   בע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבליון בע"מ, נקבעו מאפייניו של הליך הבוררות, עליו יחולו הוראות חוק הבוררות, להבדיל ממנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים, ואלו הם: קיומו של הסכם בוררות, קיומו של סכסוך, קיומה של סמכות בידי הבורר להטיל חיובים כספיים בין הצדדים, קיומה של סמכות בידי הבורר לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי, וכן ייצוג הצדדים ע"י פרקליטים.

בע"א 609/93, מרום שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, קבע בית המשפט כי השמאי שמונה ע"י הצדדים לא שימש כבורר מכיוון ש " בהסכם עצמו לא הוקנתה לשמאי סמכות להטיל חיובים כספיים. סמכות כזאת מאפיינת בוררות...והעדרה, עשוי ללמד על כוונת הצדדים בעת שמינו את השמאי שלא למנותו בורר". כן ייחס בית המשפט חשיבות לעובדת אי הסמכת השמאי לגבות ראיות , וכדבריו " אולם גם סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי לא היתה לו. כפי שקבעו הצדדים בהסכם הם היו רשאים רק לטעון בפניו ולהמציא לו מסמכים ואסמכתאות עם העתק לצד השני".

זהו המצב אף בענייננו.

עלי הדין לא הקנו לשמאי סמכות להטיל חיוב כספי, אלא רק להכריע במחלוקת בין שני השמאים ולקבוע מהי השומה הנכונה. בעלי הדין  אף לא הקנו לשמאי סמכות לגבות ראיות, אלא הסמיכו אותו רק לקבל מסמכים ולשמוע טיעונים.

ההדגש בדבר זכותו של  כל צד להציג לשמאי מסמכים ואף להיפגש עמו,  מרמז אף הוא שאלמלא הסכמה זו, לא היה השמאי נפגש עם בעלי הדין, הדגש שהיה מיותר לו עסקינן היינו בבוררות.